domingo, 1 de julio de 2012

ROLES DE LAS EMPRESAS: TEMPORAL Y USUARIA, EN LA LABOR DEL TRABAJADOR EN MISIÓN EN MATERIA DE SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO


Las relaciones jurídicas entre empresas usuarias y de servicios temporales en asuntos de Salud y Seguridad en el Trabajo, relación de aseguramiento de los riesgos profesionales y manejo de la estabilidad laboral reforzada del trabajador en misión enfermo no están del todo claras y en algunos casos las soluciones adoptadas por los tribunales, en ausencia de legislación específica, desconocen la naturaleza del negocio de colaboración temporal y dan al traste con el espíritu legal contenido en la consabida Ley 50 de 1990 que estableció los parámetros esenciales de la legislación aplicable.

La legislación Colombiana en materia de Riesgos Profesionales, ha olvidado en forma franca a las Empresas de Servicios Temporales en la reglamentación que sistemáticamente ha emitido en materia de salud y seguridad dejando el negocio de colaboración temporal para ser interpretado de acuerdo con las normas diseñadas para el empleador tradicional que tiene a sus trabajadores dentro de su propio centro de trabajo y sobre el cual ejerce subordinación inmediata y directa, situación que no se presenta cuando el empleador envía sus trabajadores en misión a una usuaria como lo hace una empresa de servicios temporales.

En efecto, sobre Salud y Seguridad para el negocio de colaboración temporal a través del envío de personal en misión tenemos, a nivel legal, la obligación general de protección y cuidado contenida en la Ley 50 de 1990 en su artículo 78[1] y la obligación de incluir en el contrato de colaboración temporal la forma como se cumplirán las obligaciones en materia de salud y seguridad, en su artículo 81, numeral 4.

En la primera disposición normativa, se obliga a la empresa de servicios temporales a asumir la salud y seguridad del trabajador en misión de la misma manera que un empleador tradicional asumiría la salud y seguridad de sus trabajadores y exceptúa de tal carga a las empresas de servicios temporales que envíen trabajadores en misión a labores “particularmente riesgosas” que es una clasificación de riesgo, difícil de establecer teniendo en cuenta que todos los trabajos pueden ser considerados riesgosos y cada uno desde su diferencia o particularidad.

Para las actividades particularmente riesgosas a que se refiere la excepción anteriormente enunciada, se determina que entre la usuaria y la temporal se acuerde la forma en que el trabajador recibirá adiestramiento y elementos de protección personal, es decir el precepto normativo se concentra en la necesidad de controlar los riesgos ocupacionales en la persona, pero la Salud y Seguridad en el Trabajo acepta sin discusión que los riesgos se controlan de forma más eficiente en su fuente y en el medio por el cual se transmiten y estas dos maneras de controlar los riesgos son claramente de la esfera de dominio y control de la empresa usuaria; la norma entonces no alcanza a solucionar de forma eficiente la problemática del riesgo ocupacional de los trabajadores en misión pues se limita a ordenar el control de los riesgos ocupacionales en el trabajador en misión y olvida obligar de forma expresa a la empresa usuaria a controlarlos en su fuente y en el medio por el cual se transmiten.

Lo anterior se puede ilustrar con un sencillo ejemplo: imaginemos un trabajador en misión que está expuesto a los riesgos derivados de trabajar con una caldera alimentada con carbón y de operación semiautomática, así las cosas el trabajador en misión estará expuesto a las altas temperaturas que le genera la caldera y a los humos, vapores y gases que pudiere emitir la misma y su combustible; para garantizar la salud y la seguridad del trabajador, se exige controlar el calor, los gases, vapores y humos que expide la caldera utilizando para ello un combustible más limpio, buscando material que pueda aislarla y evaluar la posibilidad de que opere en forma automática (sin exponer al trabajador a la cercanía de la misma); intervenido así el peligro que es la caldera misma, posiblemente no sea necesario intervenir el riesgo en el trabajador, capacitarlo o adiestrarlo excepcionalmente como indica la norma. Sin embargo, las posibilidades de intervenir ese riesgo en la fuente ye n el medio están claramente en la usuaria.

Podría pensarse, por la particularidad del ejemplo anterior, que solo las labores complejas o riesgosas merecen esta consideración, pero ello no es así, pensemos en un trabajador en misión expuesto a una escalera que no cumple con las disposiciones legales para hacer seguro su transitar del primer piso al segundo en una bodega cualquiera; aun con  capacitación, elementos de protección personal, formación incluso profesional que reciba, el control efectivo de su riesgo consistirá simplemente en cambiar el diseño de la escalera de manera que sea segura (control en la fuente).

Naturalmente, el control del riesgo en la fuente y en el medio rara vez está al alcance de una Empresa de Servicios Temporales respecto de su trabajadores en misión, es la empresa usuaria la que puede controlar, monitorear e intervenir efectivamente el riesgo desde los aspectos enunciados tal como se puede deducir de los ejemplos citados.

Las cláusulas contractuales

Como hemos dicho ya arriba, el artículo 81, numeral 4, de la Ley 50 de 1990[2] señala la necesidad de establecer la forma en que se surtirá la salud y la seguridad de los trabajadores en misión en el contrato que se suscriba entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa usuaria, cuando se espere que el trabajador en misión realice labores “particularmente riesgosas”, sin embargo, ya hemos visto como esa distinción no tiene en realidad unos efectos prácticos dignos de consideración; en efecto, todas las tareas involucran riesgos que se pueden monitorear, intervenir, controlar y mitigar a través de su inventario en un panorama de riesgos – el cual es obligatorio para cualquier empleador sin importar su particularidad –, con lo que podríamos esperar que se deba incluir, en todos los contratos de colaboración temporal, de consuno entre la temporal y la usuaria, un clausulado suficiente que permita atribuir responsabilidades apropiadas entre una y otra.

El contrato deberá incluir los artículos 10 a 14 del Decreto 1530 de 1996, además de otras particularidades que se consideren relevantes de común acuerdo.

Es así como el contrato deberá asignar, al menos, responsabilidades a la usuaria y a la temporal para establecer la forma como se dará cumplimiento a:

1.    Programa de salud ocupacional que protege al trabajador en misión. Debe fijarse la obligación particular de la empresa usuaria de incluir al trabajador en misión en todas las actividades de promoción de la salud en los lugares de trabajo que efectivamente realice, así como las labores de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que implemente, de manera que la temporal pueda verificar efectivamente su aplicación; en este punto también se debe mencionarse: 1. La inducción que reciba el trabajador en misión respecto de los riesgos a los que estará expuesto, 2. Los aspectos relacionados con la entrega de elementos de protección personal y 3. La forma como la empresa usuaria desde la medicina preventiva y del trabajo y la seguridad y la higiene industrial, controlará en la fuente y en el medio los riesgos a los que va a estar expuesto el trabajador en misión.

2.    Reporte de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Se debe regular la forma en que se realizará el reporte de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que le pudieren ocurrir a los trabajadores en misión, así como la necesidad de reportar los mismos a la ARP  de la usuaria con el objeto de llevar estadísticas apropiadas de accidentalidad en el respectivo centro de trabajo.

3.    Otros puntos. Las partes pueden considerar en este punto cualesquiera otros aspectos que puedan interesarles en materia de seguridad industrial y que tengan que ver con la especificidad de la empresa usuaria, el factor de riesgo especial que implique su actividad productiva, la enunciación de los exámenes ocupacionales necesarios para la vigilancia epidemiológica, entre otros que no se hayan enunciado expresamente y que se consideren de relevancia.

La responsabilidad civil por ATEP

Conforme a lo señalado por el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para la responsabilidad del empleador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional del trabajador en misión, nuestra Corte Suprema de Justicia ha indicado que en los casos en que se deba realizar el pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios por ATEP consagrada en esa norma, tal pago se encuentra a cargo de la Empresa de Servicios Temporales en su calidad de verdadero empleador del trabajador en misión, pero deja a salvo la posibilidad de que la misma Empresa de Servicios Temporales repita lo pagado al trabajador o sus causahabientes, en contra de la empresa usuaria.

Para nosotros ese desarrollo jurisprudencial es un poco desafortunado, púes creemos que se debería condenar al pago directamente a la empresa usuaria, ya que en ejercicio de la subordinación laboral delegada por la temporal y que ejerce frente al trabajador en misión, es la que finalmente incurre en la conducta que debe calificarse como culposa para llegar a la consecuente condena de pago, lo anterior se justifica en la medida en que tengamos claro los siguientes puntos de reflexión:

1.    La empresa usuaria es quien libremente selecciona los riesgos para el trabajador en misión. Debido a que la empresa usuaria escoge libremente su actividad económica, selecciona así mismo los riesgos derivados de ella y por tanto debe asumir como consecuencia el deber de mitigarlos y controlarlos; en tal escogencia, ni la empresa de servicios temporales ni el trabajador en misión influyen de manera alguna, por lo que las consecuencias de que la usuaria desarrolle una u otra actividad económica con sus respectivos riesgos asociados no puede simplemente adjudicarse a la empresa de servicios temporales en virtud de su contrato de colaboración temporal.

En otras palabras para la empresa de servicios temporales no deben tener consecuencia alguna los riesgos que la empresa usuaria pretende explotar económicamente, pues tales riesgos son independientes de su actividad de colaboración temporal a través del envío de personal en misión a las diferentes usuarias.

2.    La empresa usuaria es la llamada a conocer los factores de riesgo de los trabajadores en misión. Naturalmente, la usuaria conoce los factores de riesgo que ha seleccionado, y es por tanto la llamada a ser experta en la explotación y aprovechamiento de los mismos, a sus consecuencias sobre las personas y el medio ambiente; imponer esta carga a la empresa de servicios temporales constituiría una desproporción intuitivamente injusta.

3.    El desgaste de la salud del trabajador en misión no beneficia a la empresa de servicios temporales. En efecto el trabajador en misión es un verdadero trabajador de la empresa temporal únicamente en el sentido jurídico del término pero no así en el económico; la empresa de servicios temporales no recibe del trabajador en misión el beneficio derivado de su fuerza de trabajo, ya que ese trabajador no participa de su proceso productivo en ningún momento, por el contrario sí participa del proceso productivo en la usuaria, de manera evidente la fuerza de trabajo proporcionada por el trabajador en misión termina beneficiando claramente a la usuaria, por lo que el desgaste de su salud debe significar a la usuaria algún nivel de responsabilidad.

4.    El factor de riesgo solo es controlado en su fuente y en el medio efectivamente por la empresa usuaria. Este punto fue puesto de presente arriba, claramente la empresa usuaria al ser la dueña del peligro, la interesada en la explotación de la actividad riesgosa y la que finalmente tiene la posibilidad de monitorear, intervenir y controlar el factor de riesgo es la que consecuentemente debe asumir esa carga.

5.    Responsabilizar en solitario en un primer momento a la Empresa de Servicios Temporales por el cuidado del Trabajador en Misión puede llevar a un aumento de la accidentalidad y la morbilidad profesional. Los fallos de responsabilidad del empleador por el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo emitidos por la Corte Suprema de Justicia en el escenario jurídico de la colaboración temporal, envían un mensaje equivocado, en el que una usuaria cualquiera podría valerse de una empresa de servicios temporales para considerarse irresponsable de las consecuencias de no asegurar la vida individual y colectiva de los trabajadores en misión. La salud y la seguridad a menudo implican cargas económicas para las usuarias que podrían posponer bajo el pretexto de que los efectos del fallo en contra de la empresa de servicios temporales solo le representarán una carga al final del eventual proceso que inicie en su contra la temporal, como consecuencia de los perjuicios que debió pagar a las víctimas del accidente de trabajo y la enfermedad profesional.
 
Fallo en contra de la empresa de servicios temporales que finalmente podría provenir precisamente de la decisión de la usuaria de no asignar recursos físicos y financieros apropiados para garantizar la salud y seguridad del trabajador en misión.

[1] Ley 50 de 1990. Artículo 78. La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las Leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes.
“Cuando el servicio se preste en oficios o actividades particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un adiestramiento particular en cuanto a prevención de riesgos, o sea necesario el suministro de elementos de protección especial, en el contrato que se celebre entre la empresa de servicios temporales y el usuario se determinará expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones. No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad laboral frente al trabajador en misión.”
Este articulo está reglamentado en el Decreto 4369 de 2006 cuando establece: “Artículo 14. Salud ocupacional. La Empresa de Servicios Temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores de planta y en misión, en los términos previstos en el Decreto 1530 de 1996 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”
[2] Ley 50 de 1990. “Artículo 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán:
“(…)
“4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente Ley.”

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada